开心就医 让患者不再惧怕医院

在公权力与私权利问题上，多数西方国家的调整和界定是如何在历史中形成的？ 莫纪宏：近代西方的人权观是从反封建统治角度出发的，先驱者提出了自由、平等和博爱等口号，目的是强调个人自由，反抗专制。

从20世纪90年代开始，我国就已经成为世界上的主要蛇类进口国，CITES公约第11届缔约国大会已经将一些蛇类列入国际贸易管制的濒危动物名单。[2] 2016年《野生动物保护法》修订时将原驯养繁殖修改为人工繁育，但一些相关规定尚未作出修改，仍保留了驯养繁殖的用语，本文统一采用人工繁育表述，以与现行立法保持一致。

未来应通过《生物安全法》的制定和《野生动物保护法》的修订，加强对这部分野生动物的规制，使野生动物保护主管部门与海关部门形成合力，有效保护我国物种安全与生态平衡，减少外来风险。这不仅包括危及我国的生物多样性，还包括危及邻国的生物多样性。而在前述类型以外的野生动物方面，尽管现有立法在猎捕和经营利用方面也有所规定，但整体而言相对薄弱，需要全面加强。原《动物防疫法》中仅规定人工捕获的可能传播动物疫病的野生动物，应当报经捕获地动物卫生监督机构检疫，未来应将人工繁育野生动物的检疫予以明确。根据研究者对12种常用中药材野生资源的统计，其中22%已经属于濒危，51%趋于濒危。

流入我国的新物种由于不在国家和地方所制定的保护名录范围之中，导致相关规制措施比较缺失，而这些新物种一旦管理不善，很可能破坏我国现有的生态环境，威胁本地物种的安全，同时还可能带来新的致病病毒和细菌。文章来源：《浙江学刊》2020年第3期。一方面，《行政处罚法》在第23条规定实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正。

一、行政责令的法律属性 我国《行政处罚法》第23条规定：行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为，据此，行政责令是指行政执法中行为主体因实施违法行为，遭受行政执法机关课处而承担不利法律后果中的重要内容。同样的理由，《传染病防治法》第65条等和第73条等规定法律责任也存在不对等之嫌。修订后的《传染病防治法》关于行政责令法律责任的规定由1989年的1个条文4项内容增加至12个条文31项内容，构建了以责令改正、责令停止违法行为为主要内容的行政法律责任和以上级行政机关责令改正为主要内容的行政责令体系。为确保抗击新冠肺炎中行政执法具有权威性、高效率和必要的灵活性，司法审查中应当秉持尊重与严格审查相并存的态度[17]（P11-15），对于一般责令改正，因其较强的行政命令指导属性，应当允许拥有较大的行政裁量空间。

二、《传染病防治法》行政责令效力实现的障碍 行政责令的法律效力，首先是指行政实体法所赋予其的约束力，亦即法源效力。责令停产停业的处罚重于没收违法所得、没收非法财物，轻于暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照。

第二，行政内部监管责任和行政法律责任未作区分。其四，混同说，主张行政责令行为在不同的法律条文中具有不同的法律属性，其法律属性应为行政处罚的附带结果，借助用于消除违法行为[3]（P54-63）。有学者统计，责令经常出现在各类规范性文件中，直接包含责令改正的规范性文件近25000篇，包含责令整改字样的有近6000篇，包含责令限期整改的近9000篇[4]（P117）。第一，行为模式和法律责任难以对应。

第三人诉讼制度源起于行政行为的复效性，即行政行为的双重或多重效力，对他人的权益可能产生间接影响。其二，尚未建立起独立系统的行政责令法律制度。以及行政责令+可以并处行政处罚的法律责任模式，如第110条规定责令改正，可以处五百元以上二千元以下罚款，显然突破了上位行政程序法《行政处罚法》第23条关于行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为的规定。《传染病防治法》在法律责任中以第73条指向了药品和医疗器械生产者的法律责任，以第72条规定了交通运输单位未尽优先运送义务的法律责任，但是，对于药品和医疗器械供应者未尽勤勉义务，未能正当供应一线医疗机构必需甚至紧缺的药品和医疗器械，或者不当供应、发放药品和医疗器械，甚至截留药品和医疗器械，无法责令其立即纠正违法行为。

实务中积累一定诉讼经验的当属行政许可第三人诉讼[22]（P176-181）。特别是在行政执法机关未能及时、适当地执行行政责令，或违法行为人怠于履行行政责令所要求的义务，而执法机构又怠于监管督促之时，这一救济途径，可能较依照《传染病防治法》第77条提起民事诉讼来得更及时、有效。

另外，前述作为反面典型的《大气污染防治法》《北京市大气污染防治条例》也有其闪光点。司法机关只能以通告等形式重申相关法律责任，如仅2020年2月6日一天，就有《广东省高级人民法院、广东省人民检察院关于依法严厉打击新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间刑事犯罪的通告》《山东省高级人民法院、山东省人民检察院、山东省公安厅、山东省司法厅关于敦促新型冠状病毒感染的肺炎高危重点人员如实登记申报的通告》两部通告发布。

此处责令停产停业的行为又表现为行政处罚的一个法定种类和档次。反过来，该5条的单位和个人主体可能含混有公共执行机构和社会一般主体，又使得《传染病防治法》在立法上投鼠忌器，不便对其规定罚款、没收违法所得和非法财物、责令停产停业等行政处罚，在行政处罚设置上几乎全部体现出从警告直接越级到暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照，基本缺失了上述三个行政处罚的种类和档次，而对于公共执行机构适用暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的可能性和可操作性不大，那么，对于公、私主体行政处罚和责令在强度上的严重不对等便可显见。依法实施行政责令的更高目标和价值追求，是实现政府治理、社会调节和居民自治的良性互动，打造共建共治共享的社会治理新格局，确保全面推进依法治国总目标的实现o。首先，比对《传染病防治法》分则部分第57条第2款规定的上级卫生行政部门发现下级卫生行政部门不及时处理职责范围内的事项或者不履行职责的，应当责令纠正或者直接予以处理和《传染病防治法》法律责任部分第66条规定县级以上人民政府卫生行政部门的法律责任违反本法规定，有下列情形之一的，由本级人民政府、上级人民政府卫生行政部门责令改正，通报批评。《行政处罚法》在第8条第4项规定责令停产停业是一种法定的行政处罚类型和档次，同时在第23条规定行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。其一，行政责令概念的立法缺失。

第二，被害主体对行政执法机关不履行行政责令职责提起行政诉讼。因此，行政责令的主体也具有多元性，具体表现为政府执法、责任主体积极整改、被害人救济、社会公众监督、检察机关支持公益诉讼、人民法院司法规制等，其法律效力的充分发挥，也有赖于社会各方力量的积极参与。

其余13处均在该法第8章法律责任中规定，预设规制12条31项违法行为。一是对公法人主体没有规定行政法律责任，即通过行政司法确认其行为不合法并可判决行政赔偿的责任。

该法第23条规定：行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。第三，可能遭受行政责令行为侵害的其他私主体提起第三人行政诉讼。

《传染病防治法》第65-67条、第71条所规定的责令改正责令限期改正本质和第57条所规定的责令纠正一样，属于行政机关上下级内部层级监督的执法检查、督促履责行为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第1条规定，不属于行政执法、司法监督的行政法律责任。（三）创新社会治理体制 《传染病防治法》中的行政责令具有多层次性的法律价值，包括政府履行执法职责实现执法意志、对疾控违法行为主体予以惩戒和促其纠正、保护人民群众、促使社会公众及公益组织和专业机构参与抗疫、鼓励全社会共克时艰。基于这一理念，通过行政处罚和行政责令行为课处行政违法行为人义务，自然均应纳入行政强制法律的范畴之中。但是，法的适用要以法律本身的明确性作为前提。

从这个角度上我们认为，《传染病防治法》所构建的以行政处罚和行政责令为主要内容的法律责任体系，在应对新冠肺炎疫情时没有发挥其应有的作用。伴随抗击新冠肺炎战役，《传染病防治法》也将在实践中不断完善。

行政责令无疑契合这样的现实需求。《行政处罚法》作为行政程序法对责令术语的使用，呈现出相当程度的随意性，成为各行政实体法中对责令运用混乱的根源。

依据该法第6条，公民、法人或者其他组织对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。三、《传染病防治法》行政责令制度重构的法理分析 通过上述分析不难看出，《传染病防治法》对于行政责令制度规定的缺失，是依据该法难以充分应对疫情的主要原因之一。

现代汉语语义中对责令的定义是命令某人或机构负责做成某事[12]（P1627）。《传染病防治法》第68条为该部立法作出了较好的表率，体现出对于一般情节、加重情节，根据责令自行纠正和拒不执行课处责令关闭的行政处分区别对待。对于行政责令的法律属性，学界众说纷纭。对于责令停产停业，因其具有强制性、责罚性和权利剥夺性，应严格进行程序性实体审查，进而对其作出合法性判断[18]（P96-108）。

由此造成的里外亲疏远近，如非从法学研究的视角进行解构比对，可能难以发现。《传染病防治法》第68条、第69条、第70条、第72条、第74条需要界定责任主体医疗机构、采供血机构、交通运输单位和疾控医疗实验机构及其工作人员的性质来确定是否属于行政法律责任。

基于这样的研究目的，我们依据《传染病防治法》所规定的行政责令制度对其法律责任体系解构分析，探寻致其效力不逮的滞障所在。（二）行政责令和行政处罚的顺位问题 《行政处罚法》第23条规定行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。

有学者指出：《行政处罚法》作为全国在行政处罚上的最高处罚规范，不管各领域对处罚的理解和具体执行上的差异有多大，都应以行政处罚法作为整个行政处罚法律体系的标准，责令本应作为行政处罚行为重要补充[19]（P178）。对于新冠肺炎中人民群众所质疑的政府失灵问题，法学学者更需要从法律失灵的角度去反思问题所在，寻求法律规制的完善进路，切实提高政府应对公共卫生事件的治理能力。