利益法学肇始于耶林，他通过将利益视为法的血脉来反对之前占统治地位的概念法学，试图重获法的活力以及法与生活的亲密性。
上官丕亮：《当下中国宪法司法化的路径与方法》，载《现代法学》2008年第2期。因为从表面看，在发生合宪性解释的案件中，直接的裁判依据是普通法律规范。
但是，由于先例本身受限于案件事实类型，所以它不太可能像立法条款那样进行一般认可。调整同一类社会关系的法律规范一般被归为同一法律部门，同时兼顾是否对该类社会关系采取相同或相近的调整手段。在对普通法律进行合宪性判断时，其效力依据只能是作为根本法的宪法这部文件本身，而不能来自于别的规范性法律文件，哪怕它包含着属于宪法部门的法律规范。间接认可最常见的情况是通过立法赋予某类主体以权威地位或授予其某项权力。一旦出示这一条款，论证的回溯性链条就此被截断，其他的论证参与者也不得再要求他提供进一步的论证。
[10]很显然，这种观点将宪法渊源定位为宪法内容（思想和实践）的来源，以与宪法自身的表现形式相对。此外，有的宪法教材没有使用宪法渊源的称呼，径直在宪法规范的形式[8]或宪法结构的外在形式要素[9]的名义下来处理宪法渊源问题。安森和戴雪的著名短语，即the law of the constitution（英宪中的法律）和the convention of the constitution（英宪中的惯例），就是为了解决constitution一词的模糊性而诞生的。
但是，在1945年之前，这些惯例都是不成文的。[64]也就是说，二者的界限并不绝对。相反，当宪法含义清楚的时候则不可以。此主张所依据的宪法观是宪制概念，它只不过表达了宪法惯例是宪法秩序的组成部分这一观点。
[34]田飞龙：《英国议会主权的思想史演变》，载《环球法律评论》2014年第3期。关于英国脱欧程序案判决摘要，参见《吉娜·米勒等诉英国政府脱欧程序案（终审判决书概要）》，涂云新译，载《复旦当代法学研究》2017年春季卷。
关键词: 宪法 宪法惯例 宪法渊源 区分命题 内在视角 导言 在学理上，宪法惯例诸问题，一般是在宪法的历史和宪法渊源范畴下讨论的。实施的概念之所以值得仔细辩驳，是因为它是界分法律和惯例的标准。也即，在现代判例中，很难找到把非法律规则直接转化或承认为可实施的法律规则的例证。简言之，戴雪论述惯例，最终目的是要证明法律的至上性。
其潜在的理由应该是：源于习惯的政治常规，其争议应该依然在政治实践中去解决。[3]就本文目的而言，我们指出如下几点就足够了。[66]尽管对该事实的查证，是一个较为复杂的过程，可能需要政治家们提供专业的事实证据，进而进行论辩和解释。从外在视角出发，反对宪法和宪法惯例的区分是无效的。
例如米切尔（Mitchell）和威尔逊（Wilson）。威尔逊的论点则是，如果坚持区分命题，法律本身将难以理解，对整个宪法的解释也难以进行，因此，只有加上惯例，才能拼出一副完整的宪法图画。
其实，议会主权是普通法所承认的一个制度事实，也就是说，议会有权制定或废除任何法律，这样一个规则得到了普通法的承认。因此在下文中，如无特别说明，将用法律来指称宪法性法律，或B意义上的宪法。
毫无疑问，议会法是法律。但这种法律之外的非法律规则究竟是什么，尚不清楚。当然，如果对法律概念的界定得更宽泛一些，如具有社会学思维的法理学家、或法实证主义流派中的制度法论者所认为的那样，[63]《大臣守则》也是一种法律。[3]参见汪太贤：《论现代宪法概念的生成》，载《政法论坛》2020年第1期。这个主张中，最有启发之处，是直接实施和间接实施的区分。[73]这和当代政治学者关于惯例的研究路径高度相似。
从合宪性审查者的角度出发，较为恰当的策略是，承认宪法惯例的存在，认可它在宪法解释过程中的辅助作用，而不将其作为独立的效力渊源予以强制实施。即使在不成文宪法国家，惯例在整个宪法之中具有何种地位，尤其是释法（宪）者应该如何对待惯例，也有着激烈的讨论。
这种解读与司法实践是一致的。（二）如何理解法院实施？ 为了理解法院实施的含义，除了从字面上去理解实施的含义外，我们可以这样来提问：若一项非法律的规则不为法院所实施，这意味着什么？ 对此，戴雪举出了一个假想的例证来回答：如果首相建议创设500名贵族，可以肯定，大法官法庭不会签发禁止令予以制止。
初级规则和次级规则的结合构成了法律世界。这些原则对国家具有法律上的约束力，要求国家积极行动，追求社会目的，但不能由法院实施。
这意味着，君主特权的行使，是没有明确的法律规则来约束的。它们也可能变得更加正式，聚成一个集合，发展出规则来规制集合中的成员身份，确定它们的变化方式，并提供机制来解决有关它们含义的争议。而内在视角下的宪法渊源问题，应该这样来提问：对合宪性审查主体而言，通过何种法律程序、并在何种程度上可以将宪法惯例纳入以宪法为核心的法律体系？这个问题可能有三个潜在的答案。参见[英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，贺卫方校，三联书店1997年版，第56页。
[16][英]沃尔特·白芝浩：《英国宪法》，夏彦才译，商务印书馆2005年版，第62页。（一）法律-惯例的二分 戴雪的法院实施论中，看起来是在为法律和惯例下定义。
詹宁斯的意思无非是说，惯例和法律的权威都建立在习惯的基础之上。对惯例的违反，必将让违反者直接陷入与法院和王国法律相冲突的境地。
（三）从心理上讲，法律更神圣。首次把这个问题揭示出来的，是宪法史家弗里曼。
在某种意义上，我们甚至可以说，每个国家都有这种宪法。巴伯首先归纳了此前有关区分命题的核心主张：第一，法律由法院实施，惯例则由政治压力实施。当宪法文本与现实发生背离时，实际起到宪法作用的宪法惯例，其宪法地位问题就必须在学理上予以明确下来。其中，英国的《大臣守则》为我们讨论法律和惯例的区分，提供了一个很好的例证。
简单地排斥或接纳宪法惯例，都不是最佳策略。这些不同种类的规则，可以逐渐结晶成法律，随着时间的推移，它们积累了更清晰和更充分的法律特征，变得越来越像法律。
戴雪的《英国宪法研究导论》，在英文文献中多简称为the Law of the Constitution，而詹宁斯的《法与宪法》则是the Law and the Constitution。所以，惯例算不算一种法律，完全取决于立场和论证目的。
他们对宪法惯例采取一种更具现实主义的进路，认为惯例和宪法有着同样的基础，此二者是宪法体系里相互关联的组成部分。在拥有成文宪法的国家，宪法惯例是一个容易引起争议的问题。 |
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